Mucho se ha escrito sobre el fenómeno de los llamados pactos parasociales y no es de extrañar ya que su uso es cada vez más frecuente en la práctica mercantil para dotar de la estabilidad precisa para el desarrollo de la empresa a medio o largo plazo. Por tal motivo, la doctrina científica se ha hecho eco de la importancia creciente de los mismos. Y en tal sentido, encontramos afirmaciones tales como que “la experiencia demuestra que no existe proyecto societario empresarial, a partir de una mínima complejidad organizativa, que no vaya acompañado de uno de aquellos pactos” que constituyen “un instrumento necesario en vistas de una estructuración eficiente de las relaciones societarias”, siendo, en muchos casos, la única arma que tienen los socios minoritarios para defender sus derechos. En palabras de MARTINEZ ROSADO[1] -con referencia a JM EMBID IRUJO- los pactos parasociales están llamados a seguir desempeñando en el futuro un papel estelar y tan es así que, en algunos sectores, su existencia es esencial e incuestionable (pensemos, por ejemplo, en el ámbito de la innovación y de las famosas “startups”).
Dado el volumen de artículos publicados al respecto, el objetivo central de este artículo será el de resumir los aspectos más relevantes de dichos pactos, así como la realización de ciertas recomendaciones en aras a obtener la mayor efectividad de los mismos o, incluso, a su mejor defensa en sede judicial.
Asimismo, aprovecharemos la ocasión para comentar algunas sentencias recientes en la materia, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo 300/2022 de 7 de abril.
1. Concepto
También se ha referido a ellos el Tribunal Supremo, afirmando que mediante los pactos parasociales “los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y en los estatutos” (SSTS de 6/3/2009; 25/2/2016; 3/11/2014).
Según la doctrina, los pactos parasociales pueden definirse como aquellos acuerdos celebrados entre todos o algunos de los socios entre sí, o entre todos o algunos socios y terceros, con el fin de integrar, completar o modificar algunos aspectos de la vida social al margen de lo dispuesto en el contrato fundacional. Son pactos formal y materialmente independientes del contrato de sociedad en el sentido de que producen relaciones obligatorias entre quienes los suscriben, pero se encuentran funcionalmente conectados a la sociedad[2]
2. Clases
La clasificación más seguida en nuestro Derecho es aquella que los divide en tres grandes grupos según su contenido y finalidad:
- Pactos de relación: son aquellos cuya esfera de actuación queda restringida al ámbito de los socios intervinientes, quienes regulan en ellos relaciones recíprocas (por ejemplo, acuerdos de distribución de beneficios o las pérdidas de manera distinta a la prevista por los estatutos, los dirigidos a establecer a favor de todos o algunos socios derechos de adquisición preferente o derechos de venta conjunta, etc).
- Pactos de atribución: se dirigen a procurar ventajas particulares a la sociedad por parte de los socios (como comprometerse a suscribir un aumento de capital en determinadas condiciones, suministrar financiación adicional a la sociedad mediante préstamos, reintegrar el patrimonio social en caso de pérdidas, no hacer competencia…). Estos constituyen una serie de contratos a favor de tercero, la sociedad.
- Pactos de organización: persiguen “organizar” o reglamentar aspectos concretos de la vida social desplazando el proceso de toma de decisiones desde la sociedad hasta los socios firmantes del pacto. Son pactos, por tanto, que determinan o inciden en la organización y el funcionamiento de los órganos sociales o en la toma de decisiones (entre ellos, los relativos a la fijación de la política empresarial de la Sociedad; los que versan sobre quórums y mayorías necesarias para la adopción de acuerdos; los relativos a la fijación o composición del órgano de administración; los que se refieren a métodos de resolución de conflicto para deshacer situaciones de bloqueo, etc…).
3. Elemento subjetivo de los pactos parasociales.
Los pactos parasociales tienen como actores principales a los socios de las sociedades de capital (algunos o todos), aunque en ocasiones también puede ser suscrito por terceros (administradores, sociedades del grupo, etc.). En el caso de que el pacto sea firmado por todos los socios se denomina, comúnmente, “pacto omnilateral”.
4. Autonomía respecto del contrato social y respecto de los estatutos sociales.
En principio, los pactos parasociales se celebran al margen del contrato social y de los estatutos y ello, puede deberse a múltiples razones: porque se prefiere guardar discreción, por facilitar su modificación al no sujetarse a los procedimientos establecidos en la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), porque su contenido choca o puede chocar con lo regulado en Ley y/o estatutos, etc.
Esta autonomía del pacto respecto de la normativa societaria se manifiesta en varios aspectos. Así, por ejemplo, la nulidad de aquel no afectará a la existencia de la sociedad; la eventual transmisión de la condición de socio no implicará la de las obligaciones derivadas del pacto; además, los términos de éste deberán interpretarse, en caso de duda, conforme a la voluntad de los celebrantes del mismo y no conforme a los dispuesto en el contrato social, etc.
5. Naturaleza contractual del pacto parasocial
En materia de pactos parasociales, nos movemos en el terreno de los vínculos obligacionales y no se pone en duda que estamos “ante un auténtico contrato” (Martínez Rosado, op. cit.). Tienen su base en el principio de autonomía de la voluntad recogido en el art. 1255 CC.
Desde esta perspectiva, rige en la materia el principio pacta sunt servanda, conforme al cual el contrato obliga a los contratantes y debe ser puntualmente cumplido, sin excusa ni pretexto (“tiene(n) fuerza de ley entre las partes contratantes”, dice el artículo 1.091 CC); es irrevocable para los obligados o intervinientes en el mismo, sin que pueda ser modificado unilateralmente, siendo ineficaces las adiciones que al convenio haga una sola de las partes sin la conformidad o aceptación de las demás (artículo 1256 CC); no puede ser extinguido por la voluntad unilateral de una sola de ellas (“los vínculos jurídicos no pueden desatarse por voluntad de uno sólo de los contratantes …” STS 14/1/1982); y su fuerza obligatoria se hace extensiva a todas las consecuencias que, aún no expresadas, se deriven del mismo, conforme a la buena fe, al uso y a la ley (artículo 1258 CC).
6. Validez, admisibilidad y límites
Hoy en día su admisibilidad no es discutida. La propia normativa los contempla dando por sentado su existencia y validez [arts. 29, 540.4 a), ap 2º LSC, 42.1 CCo, 128 b) y 135 a) y b) del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, RD Opas, etc.) y la doctrina, como se ha visto, los considera útiles y necesarios para el mejor funcionamiento de las sociedades de capital. Por lo tanto, la cuestión se centra en determinar los límites a su validez.
Se planteó en la doctrina cierta división entre quienes defendían la aplicación a tales pactos de los propios principios configuradores del tipo societario en cuestión y quienes, por el contrario, entendían que los límites a la validez de los mismos sólo quedaban circunscritos a los principios fundamentales del sistema jurídico.
El Tribunal Supremo, sin embargo, se ha mostrado partidario de esta última postura como se demuestra, por ejemplo, en la Sentencia de la Sala de lo Civil, Sección 1ª, número 616/2012 de 23 de octubre. En dicha resolución –dictada en un supuesto en que el Alto Tribunal tuvo que pronunciarse a propósito de un pacto que conculcaba disposiciones imperativas que reglamentaban las sociedades mercantiles (reserva de derecho de voto por un vendedor de acciones con precio aplazado)- declaró de forma expresa que los Tribunales, en el examen de licitud de los pactos parasociales, no están constreñidos por los límites que, a los acuerdos sociales y a los estatutos, imponen las reglas societarias -de ahí gran parte de su utilidad-, sino a los límites previstos en el artículo 1255 CC (en similar sentido, vid. STS, sección 1ª, 120/2020 de 20 de febrero).
Ello resulta extremadamente importante y explica la utilidad de tales pactos pues mientras que los estatutos y los acuerdos adoptados por los órganos sociales deben respetar la rigidez de las normas societarias (en especial, la LSC), los pactos parasociales no están sujetos a ellas y pueden reglar el funcionamiento social de forma diversa y más flexible.
7. La efectividad del pacto parasocial. Remedios judiciales.
- La inoponibilidad del pacto parasocial a la sociedad y la dificultad de acudir a los mecanismos de la LSC.
El principal problema con el que los pactos parasociales se encuentran no es el de su validez, sino el de su eficacia, como veremos a continuación. Como indica la reciente Sentencia TS, sección 1ª, 300/2022 de 7 de abril, el conflicto surge por la existencia de dos regulaciones contradictorias o discrepantes (la que resulta de los estatutos y la que resulta del pacto parasocial no traspuesto a aquellos), ambas válidas y eficaces.
Así, la problemática fundamental que envuelve la materia del pacto parasocial es, precisamente, la llamada inoponibilidad de los mismos a la sociedad. Como recuerda la citada Sentencia, tanto los precedentes normativos (CCom, LSA, LSRL), como la regulación actual contenida en el artículo 29 TRLSC, han venido estableciendo, en términos muy similares, que “Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad”.
Este principio ha sido principalmente utilizado por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo para desestimar aquellas acciones de impugnación de acuerdos sociales basadas en la infracción del pacto parasocial (incluso, en el caso de omnilateralidad).
En efecto, el Tribunal Supremo entiende que un acuerdo adoptado en el seno de un órgano social no puede ser declarado nulo o anulable en un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales (esto es, por el cauce establecido en la legislación societaria) por el sólo hecho de contravenir el pacto parasocial, de modo que “la mera infracción de un convenio parasocial no basta por sí sola, para la anulación de un acuerdo social” sino que, para estimar la impugnación, “es preciso justificar que este infringe, además del pacto parasocial, la ley, los estatutos, o que el acuerdo lesione, en beneficio de uno o varios socios o de terceros, los intereses de la sociedad”. (vid. en tal sentido, SSTS 138/2009 de 6 de marzo, 10 de diciembre de 2008, 2 de marzo de 2009, 1136/2008 de 10 de diciembre y 131/2009 de 5 de marzo, entre otras).
De todos modos, la STS 300/2022 de 7 de abril aclara que la anterior afirmación “debe entenderse sin perjuicio de la intervención, cuando proceda, de las limitaciones que imponen las exigencias derivadas de la buena fe y de la interdicción del abuso de derecho”, aunque matiza diciendo que “todos estos mecanismos (la buena fe, en sus distintas manifestaciones -actos propios, levantamiento del velo-, el abuso de derecho) no pueden utilizarse de forma injustificada, sino que ha de atenderse a la función que desempeñan en el ordenamiento jurídico”.
En resumidas cuentas y en la práctica, lo que nos indica el Tribunal Supremo es que difícilmente prosperará una acción de impugnación de acuerdos sociales sobre la base de la contradicción del pacto parasocial salvo que se trate de un caso que, o bien pueda ser subsumido -adicionalmente- en alguna causa de impugnación de las legalmente establecidas (por ejemplo, la lesión del interés social), o bien pueda ser también claramente subsumido en instituciones como la mala fe o el abuso de derecho, que normalmente no han sido apreciadas por los Tribunales en estos casos.
Una (de las escasas y recientes) aplicaciones del principio de buena fe relacionadas con pactos parasociales en sede de impugnación de acuerdos fue la efectuada por la Sentencia del Tribunal Supremo 103/2016 de 25 de febrero que, como es sabido, resolvió un supuesto inverso al usualmente planteado, en el cual no se impugnaba un acuerdo social por ser contrario a un pacto parasocial, sino que se trataba de un acuerdo social que, en vez de respetar lo previsto en los estatutos, aplicó el pacto parasocial omnilateral, es decir, firmado por todos los socios, incluido el impugnante.
El Tribunal Supremo, al explicar tal resolución, sostiene que “Ante la contradicción entre la regulación propia del pacto parasocial y la del régimen estatutario esta sala tomó en consideración las circunstancias concurrentes … y concluyó que la impugnación de los acuerdos sociales resultaba contraria a las exigencias de la buena fe e incurría en abuso de derecho, entendiendo que quienes, junto con el demandante, fueron parte de este pacto parasocial omnilateral y constituyen el único sustrato personal de las sociedades, podían confiar legítimamente en que la conducta del demandante se ajustara a la reclamación establecida en el pacto parasocial”.
Atención porque el propio Tribunal aclara que dicha solución no se basó en una inversión o derogación de la regla general de la inoponibilidad de los pactos parasociales a la sociedad, que sigue vigente, sino en un criterio distinto, la aplicación de la regla general de la buena fe y, en conexión con ella, el principio de confianza legítima en relación con el incumplimiento por el impugnante de lo pactado en el acuerdo extraestatutario del que era parte (STS 300/2022 de 7 de abril).
En conclusión, debemos advertir que el principio de inoponibilidad de los pactos reservados a la sociedad prácticamente impide (salvo contadas excepciones basadas además en otros institutos jurídicos) la prosperabilidad de la acción de impugnación por vía de la legislación societaria en los casos en los que el acuerdo social incumple el pacto parasocial, de modo que este mecanismo (acción de impugnación) no resulta útil para la protección y cumplimiento de lo allí pactado. En palabras de la STS, Sección 1ª, 120/2020 de 20 de febrero:
“Fuera de tales casos (infracciones a las exigencias de la buena fe, abuso del derecho) la eficacia del pacto parasocial, perfectamente lícito, no puede defenderse atacando la validez de los acuerdos sociales que resulten contradictorios con los mismos, sino que debe articularse tal defensa a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto, pues este no tiene efectos frente a la sociedad ni, por tanto, en un litigio de naturaleza societaria como es el de impugnación de acuerdos sociales”.
- Los remedios derivados de la naturaleza contractual del pacto parasocial. Dificultades que plantean algunos casos.
Atendida la naturaleza contractual del pacto parasocial, los remedios o medidas que pueden ponerse en marcha en caso de incumplimiento del mismo son las previstas por el Derecho Civil de Obligaciones y Contratos para el caso de incumplimiento contractual. En palabras de Martínez Rosado (“Los pactos parasociales”, op. cit., págs. 128 y ss):
“Como es sabido, el incumplimiento de un contrato –y, por tanto, de un pacto parasocial- permite a la parte perjudicada o cumplidora ejercitar la acción de cumplimiento y la de indemnización de daños y perjuicios. En los ordenamientos de corte continental y dependiendo del tipo de contrato, a las anteriores medidas deben añadirse la acción resolutoria y la de remoción, entendida como la posibilidad -obligación- de deshacer lo mal hecho”.
En el mismo sentido, se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (sección 1ª), número 344/2010 de 21 de junio que, en referencia a los pactos parasociales, dice:
“Como todo contrato, es ley entre las partes, por tanto cabrá entre sus firmantes las reacciones propias del derecho de contratos: indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento (1101 CC, suelen incluir cláusulas penales), acción de cumplimiento forzoso (…).
Cabría también accionar en remoción (que se deshaga lo mal hecho) por parte del socio contrario al pacto y, por supuesto, ejercitar una acción de resolución contractual, en aplicación analógica de las normas de la sociedad civil, siendo posible la separación ad nutum 1705.1)”.
A pesar de que, en línea de principio, no debería existir problema en aceptar la procedencia del ejercicio de todas dichas acciones derivadas del Derecho Civil por ser el pacto parasocial esencialmente un contrato, lo cierto es que la cuestión no está exenta de controversia o presenta dificultades prácticas, al menos en algunos casos.
a) Los problemas de las acciones derivadas del Derecho Civil de Obligaciones y Contratos en relación con los pactos de organización.
Para un análisis de tales acciones (cada una de ellas) en el ámbito de los pactos parasociales y de las dificultades jurídicas con que se encuentran, resulta muy recomendable la atenta lectura del artículo “El enforcement de los pactos parasociales” de Cándido Paz Ares, publicado en “Actualidad Jurídica Uría y Menéndez”, número 5/2003.
Resumidamente, entiende el profesor Paz Ares que las referidas acciones -en especial, la de cumplimiento in natura- no resultan especialmente problemáticas en el caso de los pactos de relación porque su ejecución específica no tiene incidencia directa en la esfera de la sociedad: “por su propia naturaleza -dice el autor-, la efectividad de estos pactos puede lograse en las relaciones entre los socios (imagínese el caso del socio que reclama a otro la cobertura de ciertas pérdidas o la transmisión a su favor de determinadas acciones)”. En efecto, una acción interpuesta por un socio contra otro, exigiendo el cumplimiento de este tipo de obligaciones, no tendría que encontrar ningún obstáculo jurídico en su concepción y desarrollo.
Otro tanto sucede con los pactos de atribución porque “aún cuando su ejecución específica incide directamente sobre la esfera social -al fin y al cabo el objeto de estos pactos es procurar ventajas a la sociedad- está en manos de ésta reclamar la atribución de la ventaja”. Ciertamente coincidimos con el autor en dicha apreciación, de modo que el ejercicio de una acción interpuesta por la sociedad (beneficiaria del pacto de relación) en reclamación, por ejemplo, del cumplimiento específico de una obligación de financiación comprometida por los socios en el pacto parasocial tampoco debería encontrar ningún obstáculo.
El problema, tal y como reconoce Paz Ares, se centra en los pactos de organización pues, teniendo por objeto regular la influencia conjunta de las partes en la sociedad, su enforcement se proyecta sobre la propia sociedad: “hay que tener en cuenta en este sentido que las obligaciones derivadas de los pactos de organización se traducen, al final del día, en obligaciones de voto (derivadas de un convenio de voto en sentido estricto, de un sindicato de voto o de otros pactos cuyo cumplimiento requiera la adopción de un acuerdo corporativo”.
En este punto, existen ciertas posiciones doctrinales que se muestran contrarias a la posibilidad de la acción de cumplimiento in natura en estos casos por entender que tal posibilidad (la exigencia de cumplimiento específico judicialmente ordenada) recortaría (i) la libertad del socio en la emisión del voto; (ii) el proceso de deliberación necesario para la formalización de la voluntad social o (iii) las posibilidades de defensa de la sociedad (porque el juez puede no haber tenido la oportunidad de valorar todas las circunstancias en presencia o si el voto pactado es contrario al interés social), etc., argumentos en base a los cuales entienden que los pactos parasociales de organización sólo podrían protegerse por remedios resarcitorios.
Ciertamente el profesor Paz Ares, en el citado artículo, desarrolla potentes contraargumentos en defensa de su tesis (favorable a la acción de cumplimiento específico de los pactos de organización), ya que afirma (entre otras razones): (i) que la ejecución específica no atenta contra la libertad de voto “por la sencilla razón de que dicha libertad incluye la de vincularse contractualmente” (y, por tanto, vincular contractualmente el sentido de su voto); (ii) que, frente a la pretendida imposibilidad de forzar el cumplimiento de obligaciones personalísimas (como el voto), la jurisprudencia ha reconocido tradicionalmente la posibilidad de ejecutar in natura las obligaciones que tengan por objeto una declaración de voluntad instando al obligado a emitirla y, en caso de negativa, sustituyendo coactivamente su voluntad por la propia resolución judicial, solución consagrada en el art. 708 LEC; (iii) y que el juez debe comprobar de oficio la validez y procedencia del voto, pudiendo ser el acuerdo resultante impugnado por las causas legales y, en especial, por infringir el interés social.
Sin embargo, y a pesar de toda la argumentación en defensa de la posibilidad de cumplimiento forzoso del pacto parasocial de organización, el autor no puede sino reconocer que “los remedios que proporciona la acción de cumplimiento, aun siendo impecables en la teoría, resultan poco prometedores en la práctica debido a la secuencia temporal en que han de desarrollarse” ya que la pretensión de cumplimiento (del voto comprometido en el Pacto parasocial) sólo puede ejercitarse cuando se produce el incumplimiento del mismo (mediante voto diferente al pactado) y, al hacerse éste patente en la propia junta, resulta que, para cuando la sentencia firme se dicte, la asamblea llevará meses o años celebrada y el acuerdo (obtenido con el voto contrario al pacto) ejecutado. En tal sentido, Paz Ares entiende que la posibilidad de solicitud de medidas cautelares -para salvar este inconveniente y obtener cautelarmente la ejecución específica- también encuentra problemas técnicos.
b) Los problemas de las acciones contractuales derivados del principio de relatividad. A vueltas con la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 300/2022 de 7 de abril.
En el supuesto de hecho resuelto en esta sentencia, una socia de determinada sociedad matriz (la sociedad que, en adelante, denominaremos “A”) demandó al resto de socios (sus hermanos), a la propia sociedad (A) y a su participada de forma mayoritaria (en adelante “B”) el cumplimiento de un pacto de socios firmado entre todos los indicados socios y sus padres en 2001, en cuya virtud se establecía, entre otras cosas, que la participación de los hermanos en la filial brasileña de A (en adelante “C”) debía corresponderles en partes iguales. En 2013, como consecuencia de determinadas operaciones de reorganización, se interpuso entre la matriz (A) y la filial brasileña (C) otra sociedad (la antes referida como B), cuyo capital pertenecía mayoritariamente a A. En la demanda interpuesta por la referida socia contra el resto de socios, la sociedad A y la filial B, la demandante solicitaba, entre otras cosas, el cumplimiento del pacto de socios en lo referido a la filial brasileña (C), solicitando se condenara a B a devolver a A las participaciones de C y a ésta a transmitir a la demandante el 25% de C[3].
La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda pero, sin embargo, la de apelación revocó dicha resolución apreciando, a tal fin, la excepción de falta de legitimación pasiva de A y B al no haber sido partes del pacto parasocial, alegando la infracción del artículo 1257 CC.
El Tribunal Supremo, además de repasar el concepto de pacto parasocial, su validez y eficacia y su carácter inoponible a la sociedad en el ámbito de los procedimientos de impugnación de acuerdos sociales, resolvió la cuestión desestimando el recurso de casación de la demandante, en atención al principio de inoponibilidad y, más especialmente, al principio de relatividad de los contratos, ya que ni la sociedad A, ni la Sociedad B firmaron el pacto de socios y, por tanto, no podrían ser condenadas a su cumplimiento. Nótese que en el caso en cuestión no se trataba de un supuesto de impugnación de acuerdos sociales, sino de la exigencia del cumplimiento del pacto parasocial.
Explica el Tribunal Supremo que “la cuestión controvertida se centra en la eficacia que deben tener los convenios parasociales o extraestatutarios celebrados por todos los socios frente a la sociedad que no haya sido parte de dichos pactos”.
El punto de partida del principio de inoponibilidad de los pactos sociales suscritos al margen del contrato de sociedad se encuentra en la idea de que deben producir sus efectos únicamente en la esfera de las relaciones obligatorias de quienes los han suscrito, conforme al principio de relatividad de los contratos establecido en el artículo 1257 párrafo primero del CC: “los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos”.
La Sentencia que comentamos es muy interesante porque efectúa un repaso de la jurisprudencia recaída en relación con el principio de relatividad y sus excepciones, partiendo de la cita de la también reciente sentencia 104/2022 de 8 de febrero. Conforme a esta jurisprudencia, “este principio determina que para los terceros el contrato es res inter alios acta [cosa realizada entre otros] y, en consecuencia, ni les beneficia (nec prodest) ni les perjudica (nec nocet). Nadie puede ser obligado por un contrato en que no ha intervenido y prestado su consentimiento, ni sufrir las consecuencias negativas del incumplimiento en el que no ha tenido intervención”.
También es objeto de cita la sentencia 209/1994 de 15 de marzo, como “manifestación significativa” del alcance del indicado principio, relativa a un litigio en que se pretendía hacer efectiva frente a determinada sociedad una obligación contractual de transmisión de (sus propias) acciones, obligación que, según dictaminó la referida resolución, sólo podía imponerse a los socios titulares de la totalidad de las acciones intervinientes en aquel contrato y no a la sociedad demandada que no fue parte en el mismo.
El Tribunal Supremo reconoce, no obstante, que el principio de relatividad no está exento de excepciones, citando, entre otras, la extensión al comprador de inmueble de la acción contra el promotor en base al artículo 1591 CC, por la estrecha conexión existente entre contrato de obra y contrato de compraventa.
Otra excepción, con aplicación concreta a los determinados pactos parasociales, es la contenida en el párrafo 2º del propio artículo 1257 CC respecto de las estipulaciones en favor de tercero, “de forma que en caso de haberse previsto estipulaciones en el pacto parasocial a favor de la sociedad (los denominados “pactos de atribución”, v.gr. concesión de préstamos, prohibición de competencia, etc…) ésta podrá exigir su cumplimiento, conforme a dicha norma, incluso si no fue parte del convenio parasocial”.
Especialmente interesante a los fines de este artículo es el párrafo (de la sentencia comentada) que, a continuación, se transcribe:
“Aunque la jurisprudencia ha admitido las reseñadas excepciones a la regla de la relatividad de los contratos del art. 1257 CC, por las especiales razones apuntadas, también ha advertido que una sociedad matriz, por el solo hecho de serlo, no asume las responsabilidades derivadas de la actuación o contratación realizadas por una de las sociedades del grupo (sentencia 104/2022 de 8 den febrero). Igualmente es jurisprudencia reiterada (por todas, sentencia 673/2021 de 5 de octubre) que la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital, su autonomía patrimonial y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por duchas entidades, que no afectan a sus socios y Administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley (sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013, 326/2012, de 30 de mayo 628/2013, de 28 de octubre, y 47/2018, de 30 de enero)”.
Finalmente, la Sentencia 300/2022 de 7 de abril es también importante y clarificadora por entender aplicable el citado principio de relatividad contractual a aquellos casos en los que se pretende exigir el cumplimiento a la propia sociedad, no firmante del pacto parasocial, a pesar de ser el pacto omnilateral, esto es, a pesar de haber sido firmado por todos los socios titulares del 100% de su capital social.
Queda claro, pues, que la posición del Tribunal Supremo, en relación a acciones de cumplimiento del pacto parasocial, es que no se puede exigir su cumplimiento frente a la propia sociedad a la que el pacto hace referencia, ni frente a sus filiales, no firmantes del mismo, las cuales no podrán ser demandadas, ni condenadas, y ello con independencia de que el pacto en cuestión sea o no omnilateral.
8. Un importante mecanismo en la mejora de la efectividad de los pactos parasociales: el cumplimiento del pacto parasocial como prestación accesoria.
Tras lo expuesto se comprueban las graves dificultades que, en orden a su efectividad, lastran a los pactos parasociales. Sin embargo, y a falta de que los Tribunales se pronuncien sobre la materia, la Dirección General de Registros y Notariado (actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en adelante DGRN) abrió una importantísima vía para reforzar dicha eficacia al permitir, en su resolución de 26 de junio de 2018, la inscripción en el Registro de una cláusula estatutaria en cuya virtud se establecía una prestación accesoria consistente en el cumplimiento y observancia de las disposiciones pactadas por los socios en un protocolo familiar (variante del pacto parasocial) que constaba en una escritura pública debidamente referenciada en la propia cláusula por sus datos de otorgamiento (notario autorizante, fecha…) y sin transcripción de su contenido literal.
Por su interés, se transcribe a continuación el tenor literal de la referida cláusula estatutaria:
«Artículo 9 bis. Prestación accesoria.
Todos los socios, personas físicas personalmente o personas jurídicas que tengan la condición de «miembros de la familia» que tengan la condición de socio integrante de una rama familiar quedan impuestos en la prestación accesoria no retribuida del cumplimiento y observancia de las disposiciones pactadas por los socios en el protocolo familiar/pactos sociales que consta en escritura pública autorizada el día 18 de julio de 2017, ante el Notario de Valencia, Don Javier Máximo Juárez González y sus modificaciones realizadas de acuerdo con lo previsto en la misma.
Al respecto se establecen las siguientes normas para su aplicación:
a) Sin perjuicio de las restricciones a la transmisión de acciones previstas estatutariamente, la transmisión voluntaria de participaciones sociales [sic por acciones] por razón de la prestación accesoria impuesta a todos los socios queda sujeta a la autorización de la sociedad, correspondiendo la competencia de la autorización al órgano de administración. Transcurrido el plazo de dos meses desde que se hubiera presentado la solicitud sin que la sociedad haya contestado a la misma, se considerara que la autorización ha sido concedida.
b) La apreciación de la infracción de la prestación accesoria impuesta queda sujeta en primer término al criterio del órgano de administración. Determinado por el mismo la posible comisión de dicha infracción se dará traslado al presunto incumplidor por cualquier medio fehaciente que acredite su recepción. El interesado dispondrá de un plazo de quince días contados desde el siguiente de la recepción para realizar las alegaciones que entienda procedentes. El órgano de administración resolverá de manera definitiva en el plazo máximo de un mes desde la recepción de las alegaciones o término del plazo para formularlas.
c) El incumplimiento voluntario de esta prestación accesoria es causa legal de exclusión que se sujetará a lo previsto en los presentes Estatutos y normativa aplicable, sin perjuicio de las demás consecuencias legales que procedan.»
El Registrador Mercantil competente había denegado su inscripción por considerar infringido el artículo 86 LSC -que exige expresar en estatutos el contenido concreto y determinado de la prestación accesoria-, vulnerando el carácter estatutario de la misma al no poder crearse a través de un simple pacto al margen de los propios estatutos; También consideraba el Registrador infringido el artículo 29 de la misma Ley que establece el carácter reservado de los pactos parasociales y su inoponibilidad a la sociedad.
Sin embargo, la DGRN revocó la calificación y estimó el recurso de la sociedad sobre la base de entender que:
“En el presente caso –dejando al margen el hecho de que el protocolo familiar es aprobado por unanimidad de todos los accionistas en la misma junta general– la obligación en que consiste la prestación accesoria está perfectamente identificada mediante su formalización en la escritura pública que se reseña, de suerte que su íntegro contenido está determinado extraestatutariamente de manera perfectamente cognoscible no solo por los socios actuales que lo han aprobado unánimemente sino por los futuros socios que, al adquirir las acciones quedan obligados por la prestación accesoria cuyo contenido es estatutariamente determinable –ex artículo 1273 del Código Civil– en la forma prevista.
Debe concluirse que la cláusula debatida es inscribible, por no rebasar los límites generales a la autonomía de la voluntad, por cuanto no se opone a las leyes ni contradice los principios configuradores de la sociedad anónima (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil, 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 114.2 del Reglamento del Registro Mercantil).
Así pues, esta Resolución ha aportado a la práctica mercantil una excelente posibilidad para asegurar y reforzar el cumplimiento in natura o específico de las obligaciones establecidas en un pacto parasocial, pues el socio incumplidor del mismo se enfrentará a una gravísima sanción, la exclusión de la sociedad, confiriendo así a dicho pacto una cierta oponibilidad a la misma y permitiéndose el uso de remedios societarios (como la mentada exclusión) para velar por su cumplimiento (en su condición de prestación accesoria). Por otra parte, la transmisión de las participaciones vinculadas a la prestación accesoria de cumplimiento del pacto parasocial quedaría sujeta a la autorización de la sociedad y los futuros socios (adquirentes de los socios “prestatarios”) inmediatamente vinculados por tal pacto.
9. Recomendaciones prácticas para reforzar la eficacia del pacto parasocial.
Como colofón de cuanto hemos expuesto y dando cumplimiento a una de las finalidades de este artículo, podemos efectuar varias recomendaciones para tratar de mejorar y reforzar, en lo posible, la efectividad del pacto parasocial (en especial de aquellos que producen mayor problemática en este campo y que son los llamados pactos de organización):
- Firma por todos los socios (pacto omnilateral):
Aunque la firma por todos los accionistas/socios de la sociedad no es la panacea, ni es garantía de éxito por sí sola, lo cierto es que entendemos esencial que así se haga porque sólo los pactos llamados “omnilaterales” podrán tener, en su caso, alguna eficacia (la que sea, aunque siempre limitada) frente a la sociedad.
- Mecanismos para la vinculación de los socios futuros:
Es muy importante que el carácter omnilateral del pacto se mantenga a lo largo de toda su duración, razón por la cual es esencial contemplar en el mismo la obligación de los socios firmantes de no transmitir sus participaciones por cualquier vía sin establecer como requisito previo la adhesión expresa del comprador o de los herederos, etc…, al mismo, utilizando al respecto todos los mecanismos posibles para garantizar su cumplimiento (penas, cláusulas de tanteo o retracto, etc…).
- Firma del pacto parasocial por la propia sociedad:
Entendemos que es todavía más importante la firma del pacto parasocial por la propia sociedad, debidamente representada por su órgano de administración.
De este modo, no cabe duda que la sociedad podrá ser demandada (y condenada) como parte contratante en el pacto parasocial en ejercicio de las acciones derivadas del Derecho Civil de Obligaciones y Contratos (en especial, la acción de cumplimiento in natura o de remoción), eliminando los obstáculos derivados del principio de relatividad que llevó al Tribunal Supremo, en Sentencia 300/2022 de 7 de abril, a entender inexigible tal pacto a la propia sociedad (y a las filiales) por no ser firmante/s del mismo, a pesar de tener carácter omnilateral.
Y por lo que respecta a las acciones derivadas de la LSC (por ejemplo, la acción de impugnación de acuerdos sociales eventualmente contrarios a pactos parasociales), la adopción de cada uno de esos pasos recomendados (junto con los que veremos a continuación) deberían reducir el peso del argumento de inoponibilidad de los mismos a la sociedad por su supuesto carácter reservado respecto de ésta.
- Firma del pacto parasocial por las sociedades filiales (o adhesión de las mismas al pacto conforme se vayan incorporando):
Para poder exigir el cumplimiento del pacto parasocial a quien, en su caso, corresponda por vía judicial (o para interponer cualesquiera otra acción derivada del contrato), puede no ser sólo suficiente con la firma del pacto por la sociedad, sino que puede ser necesario que lo firmen también las sociedades filiales a las que pudieran afectar las previsiones del mismo (o cuya colaboración o actuación se precise para su cumplimiento).
Para entender su importancia es conveniente recordar el extracto transcrito en el cuerpo de este artículo de la Sentencia del Tribunal Supremo 300/2022 de 7 de abril, del siguiente tenor literal:
“Aunque la jurisprudencia ha admitido las reseñadas excepciones a la regla de la relatividad de los contratos del art. 1257 CC, por las especiales razones apuntadas, también ha advertido que una sociedad matriz, por el solo hecho de serlo, no asume las responsabilidades derivadas de la actuación o contratación realizadas por una de las sociedades del grupo (sentencia 104/2022 de 8 den febrero). Igualmente es jurisprudencia reiterada (por todas, sentencia 673/2021 de 5 de octubre) que la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital, su autonomía patrimonial y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por duchas entidades, que no afectan a sus socios y Administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley (sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013, 326/2012, de 30 de mayo 628/2013, de 28 de octubre, y 47/2018, de 30 de enero)”.
Por lo tanto, no bastaría con que la sociedad firmase el pacto parasocial si éste estableciera obligaciones en relación con las sociedades filiales o que afectaran a éstas de modo que pudieran determinar la necesidad de entablar acciones legales derivadas del contrato para obtener el cumplimiento del mismo (o su resolución o la remoción de los efectos del incumplimiento o la correspondiente indemnización) contra dichas filiales. De ahí que no esté de más la precaución de hacer firmar el pacto, adicionalmente, a tales sociedades.
- Aprobación de los pactos por la Junta General de la sociedad (y de cada filial).
Si el pacto parasocial, además de ser firmado por todos los socios, por la sociedad y por las filiales (todos ellos contratantes, entonces), es sometido a la aprobación (mejor unánime) por parte de la Junta General de la sociedad (y de las filiales), el pacto se convierte, adicionalmente, en acuerdo social que, si bien, no alcanza el rango estatutario, constituye un grado más de vinculación para la sociedad y para los socios y produce la irrupción del pacto en la esfera societaria (y no meramente contractual).
En un caso concreto que quien suscribe sigue tramitando en los tribunales, este hecho ha permitido -al menos de momento- que el conocimiento de las acciones contractuales derivadas de un pacto parasocial haya sido asumido por los juzgados de lo mercantil -y no por los de primera instancia a quienes usualmente corresponde el conocimiento de las acciones derivadas del contrato- y, derivativamente, ha permitido también la acumulación de acciones contractuales y de impugnación de acuerdos sociales ante el mismo Juzgado, lo que habitualmente suele encontrarse con el inconveniente derivado del artículo 73.1. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
- Referencia expresa al interés social.
Adicionalmente, entendemos muy recomendable que, tanto en el acuerdo aprobatorio de la Junta como en el propio texto del pacto parasocial, se haga referencia expresa a que dicho pacto es fiel reflejo del interés social de la sociedad en cuestión, el cual no podrá ser modificado sino por unanimidad de los socios.
Esta manifestación debería reforzar la eventual impugnación de los acuerdos sociales contrarios al pacto parasocial por el cauce de la lesión del interés social. El juez tendrá que valorar esta afirmación expresa de los socios y de la propia sociedad (y de sus órganos) y, seguramente, encontrará dificultades para separarse de ella y hacer una interpretación distinta del referido interés.
- Prestación accesoria
Hemos hecho referencia anteriormente a la vía que ha abierto la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de introducir en los estatutos una prestación accesoria consistente en el cumplimiento del pacto de socios (sin que el mismo haya de ser, además, publicado, pudiendo mantenerse reservado entre los firmantes con tal de que se den datos identificativos suficientes del mismo, como la remisión a la escritura pública en la que se protocolizó o donde fue elevado a público) y que, en caso de incumplimiento, activaría la exclusión del socio en cuestión. Nos parece una medida muy interesante por el reforzamiento que supone en la eficacia del pacto ante el temor de tan gravísima sanción para el caso de infracción.
- Establecimiento de cláusulas penales para el caso de incumplimiento y otros mecanismos de autotutela.
Una medida típica para reforzar la exigibilidad -o más bien el cumplimiento específico del pacto parasocial- consiste en el establecimiento en su regulación de cláusulas penales que inciten a los contratantes al cumplimiento en forma, bajo la “amenaza” de la pena. El importe de las mismas debe ser lo suficientemente disuasorio como para resultar una garantía eficaz de cumplimiento in natura.
Si no se desea establecer cláusulas penales para todas las obligaciones, sí que al menos deberían elegirse aquellas cuyo cumplimiento en forma específica sea más difícil de obtener por vía judicial. Nos referimos, por ejemplo, a las cláusulas de organización del funcionamiento de la sociedad y, en especial, a las que implican el compromiso de ejercitar el derecho de voto en un determinado sentido, pues son aquellas cuyo cumplimiento forzoso por sentencia condenatoria puede resultar más complicado de obtener o, incluso, inútil por razón de los tempos procesales en contraposición con la agilidad de la vida societaria.
Además de las típicas cláusulas penales, Paz Ares, en el artículo antes citado, contemplaba otras medidas de autotutela del pacto, como el establecimiento de una cláusula de put and call frente al incumplidor, en cuya virtud quede éste obligado a adquirir las participaciones de quien lo ejercita o a transferir las suyas propias a favor de quien lo ejercita a precios disuasorios; o en los casos de sindicato de votos, mediante otras fórmulas más complejas como la constitución de copropiedad entre las acciones sindicadas otorgando la representación a un solo síndico (en la persona del socio cuya voluntad se comprometen a seguir en las votaciones los demás socios miembros del sindicato), etc…
- Los estatutos sociales.
Hace un tiempo, en una conferencia sobre el tema, uno de los oradores ofreció un útil -y sencillo- consejo para el mayor “enforcement” de los pactos parasociales. Decía el ponente que nosotros, abogados mercantilistas, no extraíamos todo el “jugo” posible a los estatutos sociales y no hacíamos uso de las amplias posibilidades de contenido que la Ley permite incluir en los mismos. Ciertamente, la manera de maximizar la eficacia de los pactos parasociales es la incorporación a los estatutos sociales de todo el contenido del pacto o, por lo menos, de todo aquello que sea posible de acuerdo con la Ley y que, según afirmaba aquel ponente (y seguro es cierto), es mucho más de lo que acostumbramos a traspasar.
10. Conclusión
En definitiva, todas las medidas expuestas no son la panacea para todos los problemas de eficacia que puede presentar un pacto parasocial, pero creemos que pueden ayudar en los momentos de crisis del contrato.
Ciertamente, la inclusión de todas o parte de estas medidas -o de algunas de ellas- en el pacto parasocial (o donde corresponda) puede resultar engorroso o puede complicar el contenido del pacto y muchas veces las partes -e, incluso, los abogados que las asesoramos-no valoramos adecuadamente el beneficio de incluirlas, en el momento de la negociación del pacto, cuando la finalidad principal es sólo llegar a firmarlo. Evidentemente, esos momentos iniciales, cuando todo el mundo tiene buena voluntad y nadie prevé la problemática que se puede avecinar, no son propicios para estas prevenciones. Pero los que hemos tenido la oportunidad -como abogados- de ver lo que sucede con cualquier contrato cuando surgen los problemas, aconsejamos que la visión del documento contractual no sea cortoplacista, sino que, verdaderamente, podamos construir un instrumento realmente eficiente cuando las cosas se complican.
[1] Los pactos parasociales”, Javier Martínez Rosado (Marcial Pons, 2017).
[2] Javier Martínez Rosado, “Los pactos parasociales” (op. cit.); C. Alonso Ledesma, Voz “Pactos parasociales”, en AAVV, “Diccionario de Derecho de sociedades”, Madrid, Iustel 2006, pág. 853. De manera muy similar, C. Paz-Ares, “El enforcement de los pactos parasociales” y L. Fernández de la Gándara, Voz “Pacto parasocial”, en AAVV, Enciclopedia Jurídica Básica, vol III, Madrid, Civitas 1995, pág. 4712: están “destinados básicamente a integrar o modificar la disciplina legal o estatutaria en aquellos aspectos de la relación jurídico-social en que los firmantes del pacto se ven directamente afectados”.
[3] En realidad el supuesto de hecho y las pretensiones de la actora eran más complejas y extensas, pero a los efectos de este artículo entendemos que es suficiente con la anterior explicación.
