El artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) que reconoce el derecho de separación a aquellos socios que hubiesen votado a favor del reparto de beneficios, entró en vigor el pasado 31 de diciembre de 2016.
Por este motivo, hasta ahora no existía suficiente doctrina para evaluar las consecuencias de la aplicación del citado artículo.
De este modo, el ejercicio del derecho de separación ha supuesto la apertura de los expedientes administrativos solicitando el nombramiento de experto independiente para determinar el valor razonable de las acciones del socios separado, lo que ha significado que la Dirección General de los Recursos y del Notariado (DGRN) se haya pronunciado en las diferentes situaciones que la aplicación del citado precepto ha provocado.
El presente escrito pretende realizar un breve resumen del excelente artículo de D. Fernando de la Puente Alfaro, registrador del Registro Mercantil nº 17 de Barcelona, que ha compilado las cuestiones más relevantes resueltas por la DGRN en la aplicación del art. 348 bis de la LSC y que a continuación se enumeran:
1. En primer lugar la DGRN se considera plenamente competente no solo para designar al experto que realizará la valoración de las acciones del socio separado, sino también para determinar si se ha cumplido o no los requisitos legales para el ejercicio del derecho de separación establecidos en el citado precepto.
Así por ejemplo en el Caso Inmobiliaria Mohiba, SL, el registrador denegó el nombramiento del experto porque observó que la convocatoria de la junta de socios se realizó incorrectamente por cuanto no se hizo constar en la convocatoria el derecho de información de los socios a solicitar el informe de auditoría relativo a las cuentas anuales que se aprobaban en dicha reunión.
Por tanto los registradores deben entrar a valorar si se cumplen los requisitos del art. 348 bis de la LSC y desestimar la solicitud de nombramiento de experto si no se cumple los siguientes supuestos:
- Que la sociedad lleve cinco años inscrita en el RM.
- Que la junta no haya acordado la distribución de un dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios.
- Que los beneficios sean legalmente repartibles.
- Que el socio hubiese votado a favor de la distribución de dividendos.
- Que el derecho se ejercite en el plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la junta.
- Que no se trate de una sociedad cotizada.
2. Otra de las cuestiones resueltas por la DGRN es la necesidad de que la sociedad fundamente y justifique su oposición al nombramiento del experto o a la existencia del derecho de separación. De este modo la DGRN entiende que no es suficiente que la sociedad afirme que el beneficio es excepcional o no repartible, sino que debe justificarlo convenientemente porque lo contrario supone desactivar un derecho reconocido legalmente al socio separado.
3. En cuanto a los supuestos en los que haya procedimientos judiciales abiertos por disputas entre socios mayoritarios y minoritarios, entiende la DGRN que el expediente administrativo quedaría en suspenso hasta el momento en que recaiga sentencia firme.
4. La cuestión más complicada es determinar si el beneficio es repartible o no lo es. El artículo 348 bis de la LSC habla de beneficio propio de explotación, concepto que no tiene definición legal ni contable. La DGRN sigue estrictamente la doctrina establecida por la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de marzo de 2015, y así entiende que la sociedad únicamente puede oponerse al derecho de separación si demuestra la excepcionalidad del beneficio.
5. Es habitual también que la sociedad se oponga al nombramiento de experto alegando un supuesto abuso de derecho del socio separado. Entiende la DGRN que no es competente para determinar si existe mala fe o abuso de derecho del socio siendo esta una cuestión que deben decidir los Tribunales.
6. En aquellas situaciones en las que las sociedades convoquen una nueva reunión de junta y acuerden el reparto de beneficios al efecto de neutralizar el ejercicio del derecho de separación ejercitado por parte del socio en una junta anterior, la DGRN entiende, basándose en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2006, que no hay marcha atrás y el procedimiento administrativo seguirá su curso nombrando al experto para que realice la valoración de las acciones.
7. Resulta irrelevante también para la DGRN, la oposición de la sociedad basada en los pactos suscritos entre los socios en el momento de la constitución de la sociedad. Entiende la DGRN que independientemente de los pactos que se haya suscrito las sociedades también se han sometido voluntariamente a la ley por lo que si se cumplen los requisitos del 348 bis de la LSC, no cabrá oposición de la sociedad y se procederá al nombramiento de experto.
8. Carece de relevancia también el hecho que no exista liquidez en la sociedad para proceder al pago al socio del valor razonable de las acciones. De esta manera la DGRN entiende que el expediente administrativo debe continuar y en consecuencia debe nombrarse al experto independiente.
9. También entiende la DGRN que la situación de concurso excluye la aplicación del derecho de separación.
10. Finalmente es criterio aceptado que no se producirá reparto de beneficios si existen disposiciones estatutarias que limiten el reparto de dividendos (además de las legales).
Barcelona, 20 de febrero de 2018
Alba Flórez Fraguas
Col ICAB 32.512
