La reforma que entró en vigor el pasado 3 de septiembre de 2021 pretende la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el día 13 de diciembre de 2006.
La finalidad de la reforma es proporcionar el apoyo que las personas puedan precisar en el ejercicio de su capacidad jurídica, protegiendo y asegurando la igualdad de derechos y libertades fundamentales a todas ellas, tengan o no discapacidad, implantando un sistema basado en el respeto de su voluntad y preferencias, sustituyendo el paradigma actual basado en la modificación de la capacidad y la privación de derechos.
A continuación, procederemos a enumerar las principales novedades que la precitada reforma introduce.
De la regulación legal prevista en los arts. 249 y ss. CC y del art. 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se desprenden los aspectos más característicos del nuevo régimen legal de provisión de apoyos.
En primer lugar, cabe indicar que es aplicable a personas mayores de edad o menores emancipados que precisen una medida de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica, eliminando así la figura de la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, la prodigalidad, así como también, la figura de la tutela, quedando ésta limitada a los menores de edad que no estén protegidos por la patria potestad.
Por tanto, se destierra del ordenamiento jurídico las declaraciones de incapacitación y la limitación de la autonomía de las personas con discapacidad, sustituyéndolo por un modelo en el que se determinen cuáles son sus necesidades concretas en uno o varios aspectos de su vida, estableciendo los apoyos necesarios y a la vez, propiciando los sistemas que permitan que la persona con discapacidad pueda manifestar su voluntad, priorizándolos a los mecanismos judiciales.
Es decir, que las medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias de apoyo, por lo que sólo se acordaran en defecto o insuficiencia de estas últimas.
En consecuencia, lo que se pretende con esta reforma, es hacer un traje a medida a las personas con discapacidad, proveyéndolas de medidas y figuras de ayuda adecuadas en los ámbitos donde puedan tener dificultades en el ejercicio de sus derechos, contando como ya se ha indicado, con el criterio de la propia persona discapacitada, ajustándose a los principios de necesidad y proporcionalidad.
De esta manera, la persona que lo precise puede tener el apoyo que requiere para evitar acciones que puedan perjudicarla sin verse privada de libertad y autonomía para adoptar otros tipos decisiones que le afecte en alguna esfera concreta de su vida. Las principales medidas de apoyo son las siguientes:
- Voluntarias
La nueva regulación otorga preferencia a las medidas voluntariamente adoptadas por la propia persona con discapacidad dispuestas en escritura pública. Las medidas más destacadas son la autocuratela, poderes preventivos e instrucciones previas reguladas estas últimas en la Ley de Autonomía del Paciente.
- Informales
En este caso, las principales figuras son la guarda de hecho y la asistencia que puede darse cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente.
Dichas figuras no son de nueva creación, pues antes de la reforma ya existían. No obstante, las novedades introducidas con la reforma, es que la figura de la guarda de hecho, por un lado, se puede convertir en una institución formal de apoyo siempre que se manifieste como suficiente y adecuada para los derechos de la persona con discapacidad, aspecto que no ocurría con anterioridad, ya que se trataba de una figura claramente provisional y por otro lado que el guardador de hecho no solo podrá realizar actos jurídicos sobre bienes que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar, sino que también, podrán llevar a cabo actuaciones puntuales e incluso cuando se requiera de una actuación representativa en algún ámbito de la persona con discapacidad, siempre que solicite la correspondiente autorización judicial.
- Judiciales
Las principales figuras en este caso son la defensa judicial y la curatela. Esta última figura es la principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad, teniendo carácter subsidiario, ya que su aplicación está condicionada a la inexistencia de otras salvaguardas adecuadas y suficientes para la protección de la persona, siendo de aplicación cuando se necesitan apoyos de forma continuada.
La reforma contempla dos tipos de curatela, una asistencial, que se identifica con el clásico criterio de apoyo o ayuda; y otra representativa, que se asemeja a la institución de la tutela, pero con características diferenciadas.
En una curatela asistencial, la persona con discapacidad es la que se encargará de adoptar las decisiones con el apoyo del curador. La sentencia que constituye la curatela deberá precisar de forma clara los actos que precisan de asistencia por parte del curador, no pudiendo incluir una mera prohibición de derechos. Uno de los problemas que plantea este tipo de curatelas es si el curador debe respetar en cualquier caso la decisión de la persona con discapacidad cuando ésta pretenda adoptar decisiones que pueden considerase perjudiciales.
Pues bien, en principio debe respetarse la decisión de la persona con discapacidad pues el curador solo asiste. Tal situación puede provocar riesgos importantes para la persona con discapacidad, siendo la solución ante decisiones perjudiciales, instar una revisión de la curatela, justificando de manera clara y precisa la situación en la que se encuentra el curador y curatelado, así como también que la medida de apoyo no es suficiente, solicitando en este caso una curatela representativa.
La curatela representativa es una medida de asistencia excepcional donde el apoyo que pueda precisar la persona con discapacidad no puede darse de otro modo y solo ante una situación de imposibilidad, ésta pueda concretarse en la representación en la toma de decisiones. En tales casos la autoridad judicial deberá determinar los actos en los que debe ejercerse la representación de la persona con discapacidad.
Como es de ver, las principales novedades y modificaciones introducidas por la Ley 8/2021 afectan a la redacción del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Como es de ver, las principales novedades y modificaciones introducidas por la Ley 8/2021 afectan a la redacción del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil.
No obstante, también se han modificado preceptos de la Ley del Notariado, el Código de Comercio, la Ley Hipotecaria, la de Protección patrimonial de las personas con discapacidad, la Ley de Registro Civil, el Código Penal y, especialmente la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
Son precisamente las modificaciones de esta última norma las tienen especial importancia para la aprobación de medidas de apoyo a las personas con discapacidad por cuanto estos procedimientos ya no serán contenciosos salvo que no exista oposición, optando por la vía del procedimiento de jurisdicción voluntaria, de manera que la persona con discapacidad pueda participar y manifestar sus preferencias, tomando en consideración las opiniones de los familiares y profesionales especializados con la finalidad de establecer las medidas de apoyo más idóneas para cada caso.
Podrá promover este expediente el Ministerio Fiscal, la persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, y sus descendientes, ascendientes, o hermanos.
También se modifica el procedimiento para la rendición de cuentas anuales ya que, por un lado, la comparecencia ante el juez sólo será necesaria cuando algún interesado lo solicite y por otro, se permite que el tribunal ordene de oficio una prueba pericial contable o de auditoría aun cuando nadie lo haya solicitado, en los casos en que se describan operaciones complejas o que requieran justificación técnica.
Asimismo, se modifica el expediente de autorización judicial de actos de enajenación o gravamen de bienes de personas con discapacidad en el sentido de que la intervención de abogado y procurador ya no será preceptiva en los casos en que la cuantía de la operación sea superior a los 6.000€, sino solo cuando resulte necesario por razones de complejidad de la operación o la existencia de conflicto de intereses.
Por último, los tutores, curadores y defensores judiciales nombrados bajo el régimen de la legislación anterior deberán ejercer su cargo conforme a las disposiciones de la Ley 8/2021, debiendo solicitar a la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de esta última, debiendo producirse dicha revisión en el plazo máximo de un año desde la solicitud.
No obstante, para aquellos casos en que no haya existido la solicitud mencionada, la revisión se realizará de oficio por parte de la autoridad judicial a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años.
Y en cuanto a los procesos relativos a la capacidad que se estén tramitando a la entrada en vigor de la Ley 8/2021, se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento.
