El concurso sin masa con ocasión de los dos años de la entrada en vigor de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal
Han pasado dos años desde la entrada en vigor de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, cuyo preámbulo anunciaba cuál era su principal finalidad: “una reforma estructural de calado del sistema de insolvencia”.
La reforma se asentaba sobre los siguientes pilares: favorecer la segunda oportunidad, crear un procedimiento concursal eficiente, impulsar los planes de reestructuración, partiendo a su vez de una doble premisa: la viabilidad de la empresa y la evitación de concurso, y por último crear un procedimiento especial para microempresas, todo ello con la finalidad última de mantener el tejido empresarial, siempre y cuando las empresas en dificultades resultaran viables.c
También conocido como“concurso exprés”, el concurso sin masa se configura como un instrumento legal que facilita el cierre ordenado y la salida del tráfico jurídico y mercantil de las pequeñas y medianas empresas que no pueden hacer frente a sus deudas.
Esta modalidad de concurso de acreedores ofrece un proceso más rápido, sencillo y menos costoso que el concurso tradicional.
Con anterioridad a la reforma, la regulación de los denominados “concursos sin masa” estaba prevista en los artículos 470 a 472 del Libro I, dedicados a la “conclusión por insuficiencia de la masa activa simultánea a la declaración del concurso”, artículos que han sido eliminados del texto legal vigente, hallándose ahora la regulación de los concursos sin masa en los artículos 37 bis a 37 quinquies.
La eliminación de los referidos artículos y la regulación específica del concurso sin masa responde a la intención de establecer una clara diferenciación con aquellos concursos en los que se acuerda su conclusión una vez constatado que los activos de la concursada son insuficientes para atender los créditos contra la masa que se han generado una vez declarado el concurso.
Por lo tanto, nos hallamos ante dos escenarios distintos: el primero, que prevé la conclusión del concurso una vez constatada la insuficiencia de activos; y un segundo, en el que el concurso nace con vocación de conclusión casi de forma simultánea y sin nombramiento de administrador concursal, en aquellos casos en los que o bien no existen bienes, o bien el valor de éstos resulta insuficiente incluso para atender los honorarios del administrador concursal.
Como veremos a continuación, todo el protagonismo se cede a los acreedores, quienes deberán adoptar una actitud proactiva, interesando el nombramiento de un administrador concursal que analice si, en efecto, nos hallamos ante un deudor sin activos a liquidar.
Como hemos indicado, el concurso sin masa está regulado en los artículos 37 bis a 37 quinquies, siendo el primero de ellos el que analiza los requisitos que deben darse para considerar que existe concurso sin masa, en concreto y “por este orden”, los siguientes:
- Que el concursado carezca de bienes y derechos que sean legalmente embargables;
- Que el coste de realización de los bienes y derechos del concursado sea manifiestamente desproporcionado respecto al previsible valor venal;
- Que los bienes y derechos del concursado libres de cargas sean de valor inferior al previsible coste del procedimiento;
- Que los gravámenes y las cargas existentes sobre los bienes y derechos del concursado lo sean por importe superior al valor de mercado de esos bienes y derechos.
En resumen, y en línea, en realidad, con la regulación prevista antes de la reforma, se podrá acudir a este mecanismo bien cuando el deudor no disponga de activos, bien cuando el valor de los mismos no pueda cubrir ni tan siquiera los créditos y gastos que se generarían durante la tramitación del procedimiento concursal ordinario.
El artículo 37 ter regula las especialidades de la declaración de concurso sin masa. Establece que si de la solicitud de declaración de concurso y de los documentos que la acompañen resultare que el deudor se encuentra en cualquiera de las situaciones a que se refiere el artículo anterior, el juez dictará auto declarando el concurso de acreedores, con expresión del pasivo que resulte de la documentación, sin más pronunciamientos.
Seguidamente, el juzgado ordenará la remisión telemática al «Boletín Oficial del Estado» para su publicación en el suplemento del tablón edictal judicial único y la publicación en el Registro público concursal, con llamamiento al acreedor o a los acreedores que representen, al menos, el cinco por ciento del pasivo a fin de que, en el plazo de quince días a contar del siguiente a la publicación del edicto, puedan solicitar el nombramiento de un administrador concursal para que presente informe razonado y documentado sobre los siguientes extremos:
1.º Si existen indicios suficientes de que el deudor hubiera realizado actos perjudiciales para la masa activa que sean rescindibles conforme a lo establecido en la Ley Concursal.
2.º Si existen indicios suficientes para el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica concursada, o contra la persona natural designada por la persona jurídica administradora para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica y contra la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados.
Si el juez aprecia la existencia de tales indicios, dictará un auto complementario con los demás pronunciamientos de la declaración de concurso y acordará la apertura de la fase de liquidación de la masa activa.
Si, como es frecuente en la práctica, no se solicita el nombramiento de un administrador concursal ni se presentan alegaciones en el plazo indicado, la sociedad y sus deudas se extinguirán conjuntamente en un procedimiento rápido, mediante el dictado de un Auto que acordara la conclusión del concurso de acreedores y la extinción de la mercantil.
Por lo tanto, en este novedoso procedimiento, todo el protagonismo se cede a los acreedores. Ellos deberán, no solo estar atentos ante la posible publicación en el Registro público concursal de la declaración de concurso sin masa de aquellas compañías con las que contraten y mantengan posiciones acreedores, sino también reunir el quorum suficiente para solicitar el nombramiento de un administrador concursal si aprecian que no se dan los requisitos previstos en la Ley para que prospere un concurso de esta modalidad, cuyos honorarios deberán ser asumidos por el acreedor o acreedores que lo hubieran solicitado, tal y como lo explicita el artículo 37 quater. No obstante, algunos jueces empiezan a considerar que debería reconocerse como crédito contra la masa el importe de los honorarios que dicho acreedor haya tenido que pagar al Administrador Concursal, si finalmente el concurso se tramita.
Nos encontramos, por tanto, ante un nuevo instrumento al servicio de la pequeña y mediana empresa en dificultades, promoviéndose la participación de los acreedores y poniendo en alerta al deudor de las responsabilidades que pueden asumir sus administradores de acudir al concurso sin masa de forma artificiosa.
Según las estadísticas publicadas por el Colegio de Registradores, en el segundo trimestre del año 2024 el número de deudores concursados se situó cercano a los 10.000, lo que supone un incremento del 63,4% respecto al mismo período del año anterior.
Por tipo de concurso, los concursos sin masa han aumentado un 20,6%, lo que viene a ratificar que el nuevo instrumento legal que entró en vigor en el último trimestre del 2022 se configura como la solución óptima para aquellas pequeñas y medianas empresas que no pueden hacer frente a sus deudas y que carecen de bienes, habida cuenta de la rapidez del procedimiento y el coste reducido que puede implicar en comparación con un concurso ordinario.
